Co zrobić z tym wadium?

Zgodnie z prawem Murphy'ego jak coś może pójść źle, to na pewno pójdzie źle. W przypadku zamówień publicznych - jak coś może się wydarzyć (choć absolutnie tego nie chcemy), to na pewno się wydarzy.

Postępowanie o udzielenie zamówienia, wymagane wadia zostają przez oferentów złożone, wszystko jest tip-top. Nawet najwyżej oceniony wykonawca składa wymagane dokumenty, radując tym samym nasze serce, dokonany zostaje wybór najkorzystniejszej oferty (nawet w terminie związania ofertą!). Pozostaje podpisać umowę. „Co w tym może być trudnego?” jak mawiał Jeremy Clarkson w Top Gear.

Musimy jedynie odczekać cierpliwie okres standstill, za niedługo wezwiemy naszego wygranego wykonawcę do zawarcia umowy - a w międzyczasie upływa termin związania ofertą. „No i co, Panie, z tym wadium???”. Oddać? Nie oddawać? Wszystkim? A może zatrzymać, ale tylko w stosunku do wybranego wykonawcy?

Do tej pory nie miałem z tym większych problemów. Rzut oka na treść art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który dość jasno stanowi że:

Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą;

Zatem nie ma tu większego pola do interpretacji, przepis uzależnia konieczność dokonania zwrotu wadium od zaistnienia określonego zdarzenia (tu: nadejścia konkretnej daty, bowiem w zamówieniach publicznych termin związania ofertą określa się w SWZ konkretną datą). I do tego wszystkim wykonawom, bo norma nie przewiduje żadnych odstępstw w tym zakresie. Jednym słowem - zakończeniu uległ termin związania ofertą, to należy zwrócić wadium wszystkim wykonawcom. Nawet temu, który wygrał i oczekuje na zawarcie umowy. 

No właśnie - i tu pojawia się wątpliwość. Skoro zwrócimy wadium (bo tak nakazuje przepis), a wykonawca odmówi nam zawarcia umowy, to co wówczas? Przecież wadium ma właśnie zabezpieczyć nas na taką okoliczność, a tu tej możliwości zostaniemy pozbawieni.

I tu właśnie na interesującą próbę rozwiązania problemu natknąłem się czytając artykuł "Upływ terminu związania ofertą a zwrot wadium w świetle Prawa zamówień publicznych" autorstwa Macieja Lubiszewskiego (Studia Iuridica Toruniensia, tom XXIX, str. 178 i nast.). Czym bowiem jest stan związania ofertą? Jest skutkiem złożenia oferty przez oferenta i stanowi gotowość do wykonania kontraktu. Jest wyczekiwaniem na zachowanie drugiej strony, adresata oferty, co do jej przyjęcia, odrzucenia lub zignorowania. Ten stan nie może trwać wiecznie, lecz musi mieć oznaczone ramy czasowe¹. W przypadku kodeksu cywilnego termin ten wyznacza oferent (art. 66 k.c.), w przypadku Pzp - zamawiający (art. 220 ust. 2 ustawy Pzp). Upływ terminu kończy termin związania ofertą, a w konsekwencji - oferta wygasa. Natomiast wcześniejsze przyjęcie oferty przez jej adresata powoduje to, że względem niego oferta przestała wiązać: skoro oferta została zaakceptowana, to przerwany został stan wyczekiwania i doszło do zawarcia umowy. Natomiast w przypadku przetargu (konkursu ofert) skutek ten przybiera charakter przedkontraktowy; dochodzi do sytuacji, gdy strony mogą domagać się zawarcia umowy (roszczenie) o treści uzgodnionej w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty². Wynikałoby z tego, że nawet gdy oznaczony jest termin związania ofertą, wybór najkorzystniejszej z nich prowadzi do przerwania tego terminu względem oferty wybranej - biegnie natomiast nadal w stosunku do pozostałych ofert.

Co z kolei jest istotą wadium? Wadium ma zabezpieczać roszczenie o zawarcie umowy; potrzeba posiadania takiego zabezpieczenia jest powodem, dla którego zamawiający decydują się na zastosowanie tego narzędzia. Łatwo tym samym zauważyć związek, jaki dokonuje się pomiędzy wadium a terminem związania ofertą, skoro wadium zabezpieczać ma roszczenie o zawarcie umowy, a roszczenie to powstaje właśnie z chwilą dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy czym jednocześnie z momentem wyboru dochodzi do „skonsumowania” stanu związania ofertą. Przyjmując ten model interpretacyjny w konsekwencji należałoby uznać, że względem najkorzystniejszej oferty stan jej związania już się zdezaktualizował a to oznacza, że zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy zwrócić wadium (bo upłynął termin związania ofertą w stosunku do tej jednej oferty). Paradoks, prawda? W chwili w której tak naprawdę dopiero wadium zaczyna mieć sens (bo jego rola to zabezpieczyć zawarcie umowy) istniałby nakaz dokonania jego zwrotu.

I tu z pomocą przychodzi treść art. 98 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym:

Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;

Nie wdając sie już w szczegóły (odsyłam do publikacji p. Macieja Lubiszewskiego) tu należy upatrywać przesłanki dla zwrotu wadium w przypadku wybranej oferty, jeżeli wybór nastąpił w czasie jej związania, lecz przed podpisaniem okres ten uległ zakończeniu - gdyż upływa on względem ofert pozostałych, niewybranych, a nie względem wybranej najkorzystniejszej oferty. Bowiem względem wybranej oferty termin związania już uległ dezaktualizacji, z momentem wyboru (zgodnie z tym co wyżej zostało przedstawione), a w takim przypadku zwrot wadium przeczyłby podstawowej roli, jaką to wadium pełni.

Koncepcja ciekawa, nie powiem, aczkolwiek wydaje się ciężka do przebicia biorąc pod uwagę interpretację zawartą w oficjalnym komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych, który również stwierdza, że bezwzględnie należy zwracać wadium wszystkim oferentom, nawet oczekującym na podpisanie umowy, jeżeli tylko osiągnięta została data wyznaczona jako końcowy termin związania ofertą. A pkt 2 dotyczy sytuacji, w której do zawarcia umowy dochodzi jeszcze w terminie związania. Gdyby jednak któryś z zamawiających nie zwrócił „na czas” wadium i przetrzymał go w takiej sytuacji do momentu zawarcia umowy, to można spróbować tej linii obrony - zwłaszcza w przypadku kontroli.

¹ Z. Radwański, A. Olejniczak (red.), Prawo cywilne – część ogólna. System Prawa Prywatnego. Tom 2. Wyd. 3, Warszawa 2019

² tamże. Tak również E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 11, Warszawa 2023

Copyright Ireneusz Żarłok 2024. Strona stworzona przy pomocy WebWave CMS