Kancelaria COMESTOR » Kilka słów o koncentracji

Na początek pytanie: po co nam w ogóle koncentracja? Większość odpowiedziałaby na tak postawione pytanie, że potrzeba skupienia na najważniejszych kwestiach pozwala im osiągać najlepsze efekty, przygotować najoptymalniejsze rozwiązania a przede wszystkim - zaoszczędzić czas. Rozkojarzenie, będące przeciwieństwem koncentracji wprowadza chaos myśli, które najczęściej kończy się fatalnie dla celu, który mieliśmy zamiar osiągnąć. Kto nie był w sytuacji, gdy próbując napisać jakiś trudny tekst, przygotować się do jakiegoś występu, czy wykonać skomplikowane zadanie nieustannie zmagał się z czynnikami powodującymi rozproszenie (najczęściej zaskakujących pytaniem zaczynającym się od: Tato, ...? ).

Prawnik też musi się koncentrować - to nie ulega wątpliwości. Raczej nie piszemy apelacji, jednocześnie próbująć oglądać telewizję i jedząc obiad, czy wizualizujemy sobie ważne spotkanie będąc na koncercie rockowym. Trudno wówczas o koncentrację. Ale dzisiaj chciałbym skupić się na innym rodzaju koncentracji (choć w sumie istota tego pojęcia będzie nadal aktualna) - na zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych.

Czymże jest ta zasada? Najprościej rzecz ujmując, odnosi się ona do wymogu terminowego wniesienia odwołań oraz zgłaszania zarzutów w odpowiednich momentach prowadzonego postępowania. Jak się okazuje, jej nieprzestrzeganie może prowadzić do całkiem poważnych skutków, w tym i finansowych. Najlepiej będzie jednak posłużyć się przykładem:

W postępowaniu biorą udział trzej wykonawcy (A, B, C), i w takiej też kolejności cenowej składają oni swoje oferty: A ma ofertę najtańszą, C - najdroższą. Okazuje się, że oferty wykonawców A i B zawierają rażąco niską cenę. Zamawiający wezwał obu tych wykonawców do złożenia odpowiednich wyjaśnień, a ci zgodnie na te wątpliwości odpowiedzieli. Tyle, że:

zdaniem wykonawcy B wyjaśnienia uzyskane od A nie wyjaśniają w ogóle przyczyn, dla których nie możemy mówić o wystąpieniu rażąco niskiej ceny, zaś
zdaniem wykonawcy C wyjaśnienia obu jego konkurentów A i B tych wątpliwości nie usuwają.

Z kolei zamawiający, po ocenie i badaniu ofert (w tym też złożonych wyjaśnień) uznał: „no nie, wszystko jest idealne, wyjaśnienia usuwają wszystkie moje wątpliwości” i wybrał ofertę wykonawcy A, nie odrzucając żadnej ze złożonych ofert.

Oczywiście wykonawca B nie złożył broni i wysmarował odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, wnosząc je w terminie, atakując szeregiem zarzutów brak odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy A jako zawierającej rażąco niską cenę. A co zrobił wykonawca C?

Otóż stwierdził, że ... poczeka. „Jak KIO wywali wykonawcę A z powodu rażąco niskiej ceny, a zamawiający wybierze mojego konkurenta B - to ja wtedy stanę Rejtanem krzycząc: non possumuss! I zaskarżę ten wybór do KIO, a ta przyzna mi rację. W ten sposób rękami B wywalę A, a potem sam zniszczę B przed Krajową Izbą Odwoławczą. I zostanę sam, w glorii i chwale!”.

(No dobrze, może tak nie pomyślał, ale to wyobrażenie oddaje sens jego działania 😉)

Faktycznie, Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła wystąpienie rażąco niskiej ceny u wykonawcy A, nakazała odrzucenie tej oferty oraz ponowną ocenę pozostałych ofert. W wyniku takiego rozstrzygnięcia zamawiający wybrał wykonawcę B, odrzucając ofertę najtańszą. I w tym momencie do akcji wkroczył wykonawca C, kierując odwołanie do KIO i domagając się uznania za ofertę z rażąco niską ceną wykonawcy B.

Jakież musiało być wielkie jego zdziwienie, gdy Krajowa Izba Odwoławcza ... odrzuciła jego odwołanie jako wniesione z przekroczeniem terminu!

I tu właśnie objawia się wspomniana zasada koncentracji środków odwoławczych. Co bowiem stało na przeszkodzie, aby wykonawca C już przy pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej zakwestionował nie tylko wybór wykonawcy A, ale również brak odrzucenia wykonawcy B? Skoro wiedział doskonale, że obaj w jego ocenie nie zdołali w należyty sposób wyjaśnić niskiej ceny w ich ofertach, należało od razu wnosić odwołanie: z jednej strony na wybór oferty wykonawcy A i zaniechanie jej odrzucenia; z drugiej - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. W jednym postępowaniu odwoławczym obie te kwestie (prawidłowości czy nie) zachowań i zaniedbań zamawiającego mogły być rozstrzygnięte, a tym samym drugi wybór mógłby sprawę zakończyć. Tymczasem wykonawca C zwlekał z wniesieniem odwołania, a zatem upłynął mu termin na jego wniesienie. Zgodnie bowiem z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp: Odwołanie wnosi się (...) w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. A przecież wykonawca C otrzymał informacje o czynnościach/zaniechaniach zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w momencie, gdy zapoznał się z wynikami wyboru oferty najkorzystniejszej.

To oczywiście przykład, ale podobnym przypadkiem zajęła się Krajowa Izba Odwoławcza. Sprawa dotyczyła odwołania wniesionego przez odwołującego, który zakwestionował wybór oferty konkurenta jako najkorzystniejszej, argumentując, że oferta ta powinna zostać odrzucona z powodu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. KIO odrzuciła odwołanie, stwierdzając, że nie spełnia ono wymogów formalnych, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, i argumentowała, że Zamawiajacy dokonując pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej kończy badanie i ocenę merytoryczną wszystkich złożonych ofert. Podważenie tej oceny może odbyć się wyłącznie na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, chyba że kolejna czynność Zamawiającego odnosić się będzie do nowych, merytorycznych czynności oceny ofert. A skoro w niniejszym postępowaniu zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty nie dokonał żadnych nowych merytorycznych czynności w zakresie badania podmiotowego przystępującego, to konsekwencją naruszenia terminu do złożenia odwołania może by tylko jego odrzucenie. Albowiem: „zasada koncentracji środków ochrony prawnej występuje w orzecznictwie Izby jako przejaw realizacji zasady szybkości i sprawności postępowania. Wniesienie środka ochrony prawnej ma na celu ochronę interesów wykonawcy poprzez dokonanie weryfikacji ofert konkurentów i wskazanie nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego, niemniej jednak nie powinno być wykorzystywane dla przewlekłości procedury udzielenia zamówienia. Wykonawca w związku z danym zachowaniem zamawiającego (czynnością bądź zaniechaniem) jest zobowiązany podnieść wszystkie zarzuty, wobec których może powziąć na danym etapie informacje. Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą środkami ochrony prawnej. Nie do zaakceptowania jest pogląd, że wykonawca jest uprawiony wnosić kolejne odwołania powołując się na okoliczności, które były mu wiadome już przy np. poprzednim wyborze oferty najkorzystniejszej, doprowadzając do kolejnych unieważnień wyborów oferty najkorzystniejszej”.

Zatem wykonawca nie tylko, że nie doprowadził w finale do efektu który by go satysfakcjonował, to jeszcze poniósł koszty tego postępowania. A zamówienie otrzymał kto inny.

postanowienie KIO z dnia 8.12.2022 r., sygn. KIO 3121/22

Powrót do bloga

Kilka słów o koncentracji