Rzecz o straconym terminie i utraconej legitymacji

Choć tytuł mógłby na to wskazywać, nie będziemy rozmawiać o formalnościach szkolnych. Tradycyjnie skupimy się na kwestiach związanych z zamówieniami publicznymi, a konkretnie — z formalnościami odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. Jest bowiem w praktyce zamówieniowej pewien scenariusz, który wraca jak bumerang: Wykonawca dowiaduje się, że jego oferta została odrzucona. Nie zgadza się z tym, owszem, ale zaraz — przecież konkurencja też jest do wyeliminowania, a jak ją wyeliminujemy, to postępowanie zostanie unieważnione, zamawiający powtórzy przetarg i wtedy sobie spokojnie wystartujemy! Bronić swojej oferty raczej nie ma po co, zarzut zostanie oddalony, pieniądze na wpis przepadną, ale co innego przecież zarzuty względem oferty najkorzystniejszej! Tu można upatrywać szansy zwycięstwa. Wnieśmy zatem odwołanie jedynie na wybór najkorzystniejszej oferty.

Otóż nie. To jest właśnie ten moment, w którym z pełnoprawnego uczestnika postępowania stajemy się — mówiąc bez ogródek — widzem. I to widzem, który za wstęp na trybuny zapłaci jeszcze koszty postępowania odwoławczego. Legitymacja do wnoszenia odwołań nie jest bowiem przywilejem przysługującym każdemu, kto miał kiedykolwiek styczność z postępowaniem. Zgodnie z art. 505 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Kluczowe są tu dwa elementy złożone koniunkcją: interes i szkoda. Nie wystarczy być niezadowolonym. Trzeba jeszcze wykazać, że gdyby zamawiający postąpił prawidłowo, to my moglibyśmy to zamówienie uzyskać. I tu dochodzimy do sedna: jeżeli nasza oferta jest już nieodwracalnie poza grą, to żadne uchybienie zamawiającego wobec konkurenta nie przywróci nam szansy na kontrakt. Możemy co najwyżej liczyć na unieważnienie postępowania i nowy przetarg, ale to jest już interes faktyczny w powtórzeniu procedury, a nie interes w uzyskaniu tego zamówienia.

Trafnie i dobitnie ujął to Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28 kwietnia 2021 r., XXIII Zs 10/21, wskazując, że cel w postaci potencjalnego unieważnienia postępowania może uzasadniać interes, ale tylko w stosunku do uczestnika, który nie został prawomocnie wyeliminowany z postępowania, bo „ochrona prawna powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie uzyskać". 

Kiedy zatem status wykonawcy się kończy? Odpowiedź jest mniej intuicyjna, niż mogłoby się wydawać. Nie z chwilą odrzucenia oferty — bo ta czynność jest przecież zaskarżalna. I nie z chwilą zakończenia postępowania. Status znika w momencie, w którym odrzucenie oferty staje się ostateczne, a więc gdy bezskutecznie upłynie termin na jego zakwestionowanie. Art. 2a ust. 2 dyrektywy odwoławczej 89/665/EWG stanowi, że oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni, a wykluczenie ma charakter ostateczny wtedy, gdy oferent został o nim powiadomiony i gdy zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy albo — co dla nas najważniejsze — nie może już podlegać procedurze odwołania. Innymi słowy: o legitymacji do zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia decyduje nieostateczny charakter decyzji o eliminacji z postępowania. Dopóki toczy się spór o naszą ofertę albo dopóki nie minął termin na jego wszczęcie, jesteśmy „oferentem zainteresowanym". Po tej dacie — nie jesteśmy nikim więcej niż podmiotem, który kiedyś złożył ofertę. A że termin na złożenie odwołania względem własnej oferty jest krótki, nie trzeba nikogo przekonywać.

W podobny sposób skończyła się przygoda odwołującego w Krajowej Izbie Odwoławczej w postępowaniu KIO 2912/26. Scenariusz był podobny: zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, a następnie wybrał ofertę konkurecyjną. Odwołujący nie zgodził się z wyborem konkurenta, ale nie złożył odwołania na odrzucenie własnej oferty (było już zresztą po terminie na jego wniesienie). Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, uznając je za wniesione przez podmiot nieuprawniony. Rozumowanie składu orzekającego jest przy tym jasne: skoro odwołujący nie skorzystał z prawa do wniesienia odwołania wobec odrzucenia swojej oferty, czynność ta nabrała charakteru ostatecznego z upływem terminu na jego wniesienie, a w konsekwencji odwołujący utracił status oferenta zainteresowanego w rozumieniu dyrektywy odwoławczej. Jak podsumowała Izba, odwołującemu „w dacie wniesienia odwołania nie przysługiwał już status wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp", wobec czego nie mógł skutecznie kwestionować dalszych czynności zamawiającego. Kierunek takego działania wyznaczył Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich przeciwko Universität für Bodenkultur Wien). Trybunał uznał, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 nie sprzeciwia się odmowie dostępu do odwołania oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej — i to nawet w sytuacji, gdy oferty złożyli wyłącznie ten wykluczony oferent i oferent wybrany, a zdaniem wykluczonego oferta zwycięzcy również powinna była zostać odrzucona. Nie trzeba dodawać, że odwołujący poniósł wszystkie koszty odwołania, włącznie z kosztami reprezentacji zamawiającego przez pełnomocnika...

Wniosek dla wykonawcy jest prosty: zaskarż odrzucenie własnej oferty, a dopiero na tym fundamencie buduj atak na konkurenta. Dopóki spór o Twoją ofertę jest zawisły przed Izbą, jesteś oferentem zainteresowanym i możesz kwestionować kolejne czynności zamawiającego. W przywoływanym już wyroku XXIII Zs 10/21 wskazano zresztą wprost, że orzecznictwo, w tym europejskie, dopuszcza zaskarżanie przez wyeliminowanego wykonawcę czynności wyboru oferty innego wykonawcy, ale ogranicza to prawo do sytuacji, gdy obie czynności podjęto jednocześnie, a odrzucenie oferty nie stało się prawomocne.

Warto tu jeszcze wspomnieć o zjawisku pokrewnym, bo mechanizm jest analogiczny. Izba konsekwentnie stoi na stanowisku, że w Pzp obowiązuje zasada koncentracji środków ochrony prawnej. W postanowieniu KIO 2812/22 rozpatrywano sytuację wykonawcy, który pierwotnie zajmował czwartą pozycję w rankingu, a po eliminacji konkurentów awansował na drugą i dopiero wówczas zaatakował ofertę wybraną. Izba odrzuciła to odwołanie, wskazując, że termin na podniesienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konkurenta należało liczyć od pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Argument o braku interesu przy pierwszym wyborze nie przekonał składu orzekającego, który zauważył, że każdy wykonawca z drugiej i dalszych pozycji ma interes we wniesieniu odwołania. Podsumowując — pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej zamawiający kończy merytoryczne badanie i ocenę wszystkich ofert, a podważanie tej oceny jest możliwe wyłącznie na tym etapie, „chyba że kolejna czynność Zamawiającego odnosić się będzie do nowych, merytorycznych czynności oceny ofert".

Omówmy zatem jeszcze sytuację podobną, która w istocie stanowi lustrzane odbicie problemu: gdy zamawiający wybiera ofertę, umowa nie dochodzi do skutku (bo zwycięzca uchylił się od jej zawarcia albo nie wniósł zabezpieczenia) i możliwy jest wybór spośród pozostałych ofert (zgodnie z art. 263 Pzp). Skoro badamy „na nowo", to czy oferty odrzucone przy pierwszym wyborze trzeba odrzucić po raz drugi? Przepis w końcu stanowi o „ponownym badaniu i ocenie ofert". W Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych czytamy, że oznacza to, iż zamawiający powinien na nowo dokonać badania i oceny, a nie po prostu sięgnąć po ofertę z drugiego miejsca w rankingu. W praktyce oznacza to sprawdzenie, który wykonawca uzyska teraz najwyższą punktację, czy nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, czy spełnia warunki udziału — a w razie potrzeby także wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Nie jest to zatem czynność techniczna, tylko realna procedura.

Moim zdaniem — nie i nie należy tego robić. I to z kilku powodów:

1. ustawa mówi o badaniu i ocenie ofert pozostałych w postępowaniu. Oferta prawomocnie odrzucona już w postępowaniu nie pozostaje. Odrzucenie wywołało skutek definitywny, a jego byt prawny nie jest zależny od losów czynności wyboru. Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej nie „reaktywuje" ofert wcześniej wyeliminowanych. Nowy ranking obejmuje wyłącznie oferty niepodlegające odrzuceniu.

2. ponowne odrzucenie tej samej oferty z tej samej przyczyny byłoby czynnością pustą — nie zmienia niczego w sytuacji prawnej wykonawcy, którego oferta i tak jest już poza grą.

3. ponowne dokonanie czynności odrzucenia mogłoby zostać potraktowane jako otwarcie nowego terminu na jej zaskarżenie. Czyli zamawiający własnym działaniem reanimowałby uprawnienia procesowe podmiotu, który je bezpowrotnie utracił. Byłoby to obejście zarówno zasady koncentracji środków ochrony prawnej, jak i mechanizmu ostateczności eliminacji z art. 2a ust. 2 dyrektywy odwoławczej.

Jak widać status wykonawcy nie jest przypisany na cały czas trwania postępowania. Można go stracić w trakcie, po cichu, bez żadnej odrębnej decyzji — po prostu przez upływ terminu na skorzystanie z prawa do zaskarżenia czynności. Postępowanie tymczasem toczy się dalej, zamawiający przeprowadza kolejne czynności a my już tylko możemy się temu przyglądać jak obserwator. I żaden, choćby najlepiej udokumentowany zarzut wobec konkurenta tego nie zmieni, bo Izba się nim po prostu nie zajmie.

Copyright Ireneusz Żarłok 2024-2025. Strona stworzona przy pomocy WebWave CMS