Udostępnienie zasobów a podwykonawstwo czyli jak nie kijem, to pałką.
Na temat udostępniania zasobów przez podmiot trzeci w zamówieniach publicznych napisano już setki artykułów. W szeregu publikacji, czy orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej można odnaleźć rozwiązania i sugestie, które wykonawcę uchronią od kłopotu związanego z brakiem niezbędnych zdolności do wykonania zamówienia, a zamawiającego od konieczności sprawdzenia czy wszystko po stronie wykonawcy jest OK. Niby zatem wszystko powinno być już jasne: wykonawca chcący skorzystać z takich zasobów, które pomogą mu spełnić warunki udziału w postępowaniu, składa wraz z oferta oświadczenie podmiotu trzeciego odnośnie tego, jakie to zdolności zostaną mu udostępnione oraz - celem zagwarantowania realności takiego udostępnienia - jaki będzie sposób wykorzystania tych zasobów. Ten bowiem zależy od rodzaju zdolności będących przedmiotem udostępnienia: jeżeli dotyczą one wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy, poleganie na zdolnościach podmiotu trzeciego winno przybrać formę podwykonawstwa części robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wskazanie to nie może być jednocześnie zbyt ogólne; „wykonawca ma bowiem obowiązek wskazać precyzyjnie, jakie roboty wykona podmiot, tak by zamawiający miał pewność, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot doświadczony i dający gwarancję należytego ich wykonania”¹. Zatem z treści takiego oświadczenia „powinien m.in. wynikać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby w sytuacji, o której mowa w art. 118 ust. 2 PrZamPubl”².
Niemniej jednak jak to zwykle bywa diabeł tkwi w szczegółach.
Jeżeli bowiem określać sposób uczestnictwa w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego jako podwykonawstwo, to równocześnie wykonawca powinien wskazać w ofercie część zamówienia, którą zleci do wykonania podwykonawcom, o ile podania takich informacji zamawiający zażąda. Zgodnie bowiem z treścią art. 462 ustawy Pzp, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, o ile są oni znani. W takim przypadku jest on na pewno znany - gdy wykonawca korzysta bowiem z zasobów podmiotu trzeciego, który musi uczestniczyć w realizacji części zamówienia (bo tego wymaga art. 118 ust. 2 ustawy Pzp) to doprawdy trudno uznać brak wskazania tego podmiotu w ofercie oraz powierzonego mu zakresu podwykonawstwa, jeżeli na niego się przecież powołał, prawda?
I tu przechodzimy do połączenia tych dwóch elementów: udostępnienia zasobów i podwykonawstwa.
Załóżmy że zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu na zimowe utrzymanie dróg publicznych, wskazując, że wymagane jest legitymowanie się doświadczeniem w takim utrzymaniu dróg (czyli odśnieżania, posypywania, usuwania gołoledzi i te wszystkie inne czynności które składają się na zimowe utrzymanie drogi) o łącznej długości 950 km. Przy czym przedmiotem zlecanego zamówienia jest zimowe utrzymanie na drogach o łącznej długości 1000 km. Generalnie zatem wymaganie jest mniejsze niż zakres przedmiotu zamówienia, choć te same elementy mają być przedmiotem warunku co przyszłego wykonywanego zlecenia utrzymania zimowego.
Potencjalny wykonawca uznając, że nie spełnia w wystarczającym stopniu warunku (ma jakieś doświadczenie, ale nie w takim rozmiarze) w złożonej ofercie posiłkuje się doświadczeniem podmiotu trzeciego, który warunek ten nawet z naddatkiem wypełnia. Wskazuje jednocześnie, że podmiot trzeci będzie realizował czynności, do których wymagane było to doświadczenie, w takim też zakresie, czyli praktycznie w całości (bo co najmniej 950 km dróg z 1000 km ogółem). I tu następuje zderzenie z rzeczywistością: na gruncie Pzp nie jest możliwe powierzenie wykonania całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Przy czym całość oznacza również powierzenie tak stosunkowo dużego zakresu, że pozostała część nie ma większego znaczenia. I co? Nagle okazuje się, że wykonawca miałby do wykonania raptem 5% całego zakresu, a podwykonawca - 95%. Zamawiający staje zatem przed dylematem odrzucenia takiej oferty, a wykonawca wpada w pułapkę - z jednej strony nie może powierzyć podmiotowi trzeciemu mniejszego zakresu (bo art. 118 ust. 2 ustawy Pzp określa, że podwykonawstwo ma dotyczyć takiego zakresu, w jakim zdolności są wymagane), a z drugiej: podwykonawstwo nie może obejmować praktycznie całości zakresu przedmiotu zamówienia. W efekcie można by uznać, że poprzez określenie warunku doświadczenia w taki właśnie sposób zamawiający wykluczył możliwość powołania się na zdolności podmiotu trzeciego. Pozostaje co najwyżej możliwość zawiązania konsorcjum.
Jeżeli zatem odczytywać nakaz wymagania udziału w charakterze podwykonawstwa podmiotu trzeciego w takim co najmniej zakresie, jaki odpowiada postawionemu warunkowi (a tak przynajmniej ujmuje to doktryna i orzecznictwo KIO), to konieczne jest racjonalne określanie warunków dotyczącego doświadczenia przez zamawiających, w taki sposób, aby powołanie się na zdolności podmiotu trzeciego w ramach doświadczenia nie wymagało jednocześnie powierzenia praktycznie całości zakresu zamówienia temu podmiotowi.
¹ wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 782/22
² wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2022 r., sygn. KIO 650/22
Copyright Ireneusz Żarłok 2024. Strona stworzona przy pomocy WebWave CMS