Unieważnienie postępowania z powodu braku środków

Często spotykam się z pytaniami zamawiającego odnoszącymi się do posiadanych przez jednostkę środków finansowych na realizację zamówienia. Dostrzegam też pewną prawidłowość związaną z palącymi potrzebami uzyskania jakiegoś dobra, kończącego się zazwyczaj zdaniem: musimy to natychmiast ogłosić bo ten towar/usługa/inwestycja to powinno być już „na wczoraj”. Jako zwolennik zasady głoszącej, że „zamówienia potrzebują czasu” oraz „co nagle to po diable” wolę mieć spokojnie przygotowane postępowanie, z niezbędnymi informacjami, dokumentami, prawidłowo przygotowanym opisem przedmiotu zamówienia - bowiem łatwo jest wszcząć postępowanie, ale unieważnić...? Tu już mogą pojawiać się schody.

Jednym z podstawowych założeń przy wszczęciu postępowania należałoby uczynić: czy mamy kasę na zakup danego przedmiotu zamówienia. Wbrew pozorom jest to dość istotna sprawa, bowiem stwierdzenie „na chwilę obecną to jeszcze nie, ale mamy mieć” może prowadzić do dość nieprzyjemnych konsekwencji. Co prawda formalnie nic nie stoi na przeszkodzie, aby postępowanie wszczynać, nawet gdy środków w budżecie brakuje. Natomiast od tego kto decyduje o tym czy środki się pojawią czy nie, zależy możliwość unieważnienia wszczętego postępowania. A unieważnienie postępowania to już taka łatwa sprawa nie jest.

Zgodnie z art. 257 ustawy Pzp, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu czy zaproszeniu do negocjacji (w zależności od zastosowanego trybu postępowania). Analizując treść tego przepisu największe problemy rodzi zwrot o „nie przyznaniu” zamawiającemu środków publicznych. Jak się okazuje, brak przyznania zamawiającemu środków oznacza utratę możliwości uzyskania ich od innego niż zamawiający podmiotu - nie zaś sytuację w której to sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 15.02.2022 r., sygn. KIO 269/22). Ponadto brak przyznania środków nie może mieć dowolnego charakteru (tak: KIO w wyroku z dnia 8.12.2015 r., sygn. KIO 2610/15). Zamawiający musi podejmować działania zmierzające do pozyskania takich środków, ale nie zostały one przyznane wskutek okoliczności od niego niezależnych (nie przejdzie tym samym uzasadnienie: nie dostalismy dofinansowania. - a występowali Państwo o te środki? - nie 😀). Nawet utrata dofinansowania z powodu błędów poczynionych po stronie zamawiającego może dyskwalifikować prawo do skorzystania z unieważnienia. Dla ścisłości - nie mówimy tu o przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza możliwości finansowe zamawiającego, bo na to jest inna przesłanka unieważnienia. Natomiast mówimy o sytuacji, gdy środków na realizację zamówienia nie ma, pomimo założeń że będą. 

Zatem jeżeli zamawiający nie przewidział środków na realizację zamówienia, unieważnienie postępowania na podstawie art. 257 ustawy Pzp nie wchodzi w grę. Ale... czy można by przyjąć taką interpretację, że fakt „nieprzyznania środków” może pochodzić od innego organu jednostki? Przecież czynności zamawiającego podejmuje kierownik jednostki, którym jest organ zarządzający (w przypadku jednostek samorządu terytorialnego). I nie ma on przełożenia na radę (organ stanowiący) który to decyduje o kształcie budżetu, zwłaszcza poprzez dokonywanie w nim określonych zmian. Podobnie w przypadku planu zwanego Wieloletnim Planem Finansowym - tu również decydujące zdanie posiada organ stanowiący. Jeżeli zarząd jednostki planował wydatkowanie określonych środków na realizację zamówienia, a rada tych środków w budżecie nie wygospodarowała - to czy można unieważnić postępowanie na podstawie tego przepisu ustawy?

Okazuje się, że nie. Zamawiającym jest bowiem w takim przypadku osoba prawna (gmina, powiat, województwo) a nie jeden z jej organów. Zatem organ stanowiący nie jest innym podmiotem, zewnętrznym, który miałby decydować o przyznaniu środków. Organ co najwyżej decyduje o ich wprowadzeniu do budżetu, a nie przyznaniu - stąd brak jest możliwości powołania się na przepis art. 257 ustawy Pzp w takich sytuacjach.

„- Cóż robić?” - zapyta ktoś. Zazwyczaj szuka się wówczas innych przesłanek unieważnienia postępowania, i najczęściej pada na art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, czyli gdy „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Tłumaczenie idzie zazwyczaj w kierunku, że zawarcie umowy jest niemożliwe, bowiem narazi organ wykonawczy na odpowiedzialność dyscyplinarną (zaciągnięcie zobowiązania nie znajdującego pokrycia w planie finansowym).

Niestety - to również jest działanie błędne. Aby zastosować ten przepis, konieczne jest wystąpienie trzech okoliczności: (1) musi wystąpić naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych - czyli wada postępowania; (2) wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (3) wada ta musi być wadą niemożliwą do usunięcia i istniejącą w momencie podejmowania przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak przyjrzeć się sytuacji, w której zamawiający nie ma środków w planie finansowym na zaciągnięcie zobowiązania, to dojść trzeba do wniosku, że nie są spełnione przesłanki wynikające z tego przepisu. Gdzie bowiem mamy do czynienia z wadą postępowania rozumianą jako naruszenie przepisów Pzp? Brak, zaciągnięcie zobowiązania to nie element procedury tej ustawy. Nie da się zatem unieważnić postępowania, jeżeli brak jest wady postępowania. Nie można zaakceptować rozumowania, że skoro nie można zarzzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, to postępowanie obarczone jest wadą - a zatem podlega unieważnieniu. Najpierw musi być wada postępowania, a w konsekwencji ta właśnie wada ma prowadzić do niemożliwości zawarcia umowy. Finalny brak środków na realizację zamówienia nie spełnia kryterium „wady postępowania”.

Podsumowując - jeżeli nie mamy zaplanowanych środków na realizację zamówienia publicznego, i nie jesteśmy przekonani, że te środki rzeczywiście będziemy posiadać, lepiej wstrzymać się z publikacją ogłoszenia o zamówieniu. Żeby się nie okazało, że zostaniemy w sytuacji, w której każde z rozwiązań grozi nieprzyjemnymi konsekwencjami: albo nieprawidłowym unieważnieniem postępowania, albo zaciągnięciem zobowiązania z przekroczeniem planu finansowego.

Copyright Ireneusz Żarłok 2024. Strona stworzona przy pomocy WebWave CMS