Wszędzie ta proporcjonalność
Każdemu kto przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można by przypominać nieco zmodyfikowaną strofę komedii autorstwa Aleksandra Fredry: "Znaj proporcjum, mocium panie" - tak aby zagwarantować bezstresową weryfikację działań kontrolujących. To, że zasada proporcjonalności funkcjonuje w Prawie zamówień publicznych jest truizmem, pytanie natomiast jak szeroki zakres działania ta zasada znajduje. Analizując treść art. 16 pkt 3 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny” dojść można do przekonania, że zasięg obowiązywania zasady jest praktycznie nieograniczony i dotyczy każdego aspektu postępowania, z elementami przyszłej umowy włącznie.
No dobrze, ale czymże jest owa proporcjonalność? W komentarzach do ustawy znaleźć można odwołania do wyroku TSUE z 28 lutego 2018 r. w sprawach połączonych C-523/16, C-536/16, MA.T.I. SUD SpA v. Centostazioni SpA i Duemme SGR SpA przeciwko Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (EU:C:2018:122), gdzie wskazał on, że zgodnie z zasadą proporcjonalności przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego celu. „Ustalenie, czy określone działania zamawiającego nie naruszają zasady proporcjonalności, wymaga zatem określenia celu, jaki zamierza on osiągnąć, podejmując te działania. Generalnym celem prowadzenia każdego postępowania jest udzielenie zamówienia, tj. zawarcie umowy na wykonanie określonego przedmiotu zamówienia, służącego zaspokojeniu obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego z wykonawcą zdolnym do jego należytej realizacji. Zasada proporcjonalności wyraża się więc w formułowaniu wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i rzeczywistych potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym niestawianiu nadmiernych wymagań, ograniczających bez odpowiedniego uzasadnienia prawa wykonawców czy też stanowiących dla nich zbędne utrudnienia w udziale w postępowaniu i pozyskaniu zamówienia”¹.
Wiemy jako zamawiający, że proporcjonalne powinny być wymagania stawiane wykonawcom, albo żądane przez zamawiającego dokumenty. Również opis przedmiotu zamówienia powinien być „proporcjonalny do jego wartości i celów”. W tych bowiem przypadkach ustawa wprost nawiązuje do tej zasady. Ale jak zastosować proporcjonalność do zapisów umowy?
Właśnie taką okazją stał się spór z odwołania wykonawcy na zapisy projektowanych zapisów umownych, gdzie zamawiający zastrzegł identyczną co do wielkości karę umowną w odniesieniu do poszczególnych etapów realizowanego zamówienia: zarówno za etap projektowy, jak i wykonawczy kara umowna odnosiła się do procentu od wartości całego zamówienia. Co powodowało, że zwłoka w wykonaniu projektu stanowiła proporcjonalnie znacząco większą kwotę niż za zwłokę w wykonaniu rzeczowym inwestycji. A ponieważ prace projektowe mogły być realizowane przez podwykonawców, Krajowa Izba Odwoławcza² uznała, że zapis o karach działał odstraszająco na potencjalne podmioty które takie prace mogłyby wykonać. A to oznaczało że: a) kara umowna za nieterminowe wykonanie projektu była nieproporcjonalnie wysoka względem analogicznej kary za takie niewykonanie robót budowlanych; b) naruszała zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - mając na uwadze tendencję rynku do przerzucania odpowiedzialności wykonawców na podwykonawców (pokrycie wszelkich roszczeń), co potrafiło w efekcie wyeliminować konkurencję wśród małych i średnich firm, bowiem tylko duże firmy projektowe mogły sobie pozwolić na takie ryzyko.
Na koniec ciekawostka - istnieje coś takiego jak Poradnik dot. proporcjonalności, przygotowany przez Holendrów, który stanowi zestaw wskazówek jak ową proporcjonalność rozumieć i stosować m.in. w zamówieniach publicznych. Dokument nazywa się Proportionality Guide (3rd revision, January 2022) i został przetłumaczony na język angielski, jako wzorzec do naśladowania. Przykładowo reguła nr 3.5G mogąca znaleźć zastosowanie do warunku doświadczenia wykonawcy: „Zamawiający nie może żądać, aby projekty referencyjne miały wartość przekraczającą 60% szacunkowej wartości przedmiotowej umowy”. Kto przestrzega takiej reguły?
¹ M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025
² Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2021 r., KIO 2149/21
Copyright Ireneusz Żarłok 2024-2025. Strona stworzona przy pomocy WebWave CMS