Pytanie o rażąco niską cenę 

Nie tak dawno pisałem o składaniu przez wykonawców wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, a będąc bardziej precyzyjnym - czego unikać przy formułowaniu odpowiedzi. Dzisiaj skupmy się na drugiej stronie, czyli zamawiających i ich nieprawidłowościach przy formułowaniu pytań dotyczących zaoferowanej przez wykonawców ceny. Tu bowiem też sprawdza się stare porzekadło: „jakie pytanie, taka odpowiedź”. Z całym dobrodziejstem, które niesie za sobą takie zapytanie.

Zabawa w ciuciubabkę.

Wielokrotnie spotykałem się z treścią wezwań, które budziły konsternację wykonawcy, gdyż nie za bardzo było wiadome o co tak naprawdę chodzi zamawiającemu. Nie sposób bowiem przygotować szczegółowe wyjaśnienia nie mając informacji, co jest tak naprawdę przedmiotem niepokoju. Źródłem problemu w szeregu przypadków - jak się wydaje - jest to, że sam zamawiający nie ma zbytniego pojęcia co może budzić jego wątpliwości, a konieczność dopytania wykonawcy wynika z samego domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, opartego na treści art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Może i sam zamawiający nie miałby wątpliwości, ale przepis ustawy mu niejako sugeruje, że coś może być na rzeczy i trzeba będzie to sprawdzić. Co rodzi frustrację po stronie pytającego, zwłaszcza gdy ten nie wie o co dokładnie zapytać. A zatem dla świętego spokoju kierowane jest ogólne zapytanie, bazujące na elementach wymienionych w ustawie (art. 224 ust. 3 ustawy pzp). W praktyce - powielające zapisy ustawowe. 

Tworzy się błędne koło, bo ogólnikowość zapytania nie pozwala z kolei wykonawcy stwierdzić, co ma być przedmiotem wyjaśnień. Stąd składane są też ogólne informacje, które zamawiający nie wie jak ocenić. I czy może wzywać powtórnie wykonawcę do złożenia bardziej szczegółowych informacji na temat zaproponowanej oferty, czy też nie.

Co z tym zapytaniem?

Pytając w sposób ogólny ryzykujesz, że dostaniesz ogólną odpowiedź, a nie o to przecież chodzi. Stąd istotnym zadaniem zamawiającego jest doszukanie się w ofercie elementów, które mogą budzić wątpliwości. Oczywiście, w przypadku niektórych zamówień będzie to działaniem łatwiejszym, w innych trudne będzie doszukanie się tych aspektów. Punkt zaczepienia w sytuacji gdy mamy do czynienia z zamówieniem którego realizacja obejmuje wymierny efekt (np. roboty budowlane, dostawy) znaleźć jest dużo łatwiej, pytając np. o materiały, koszty transportu, logistykę. Gdy przedmiotem zamówienia są usługi, w dodatku z niemierzalnym efektem (np. doradztwo, prelekcje, wykłady) może być trudniej określić, o jaki aspekt takiego zamówienia przyjdzie nam zapytać. Ale zawsze można zapytać np. o koszty pracy zespołu zaangażowanego w realizację zamówienia, mając na uwadze termin realizacji. Kluczową może być informacja o koszty organizacyje, które też przecież można spróbować wyliczyć. Przy przygotowywaniu pracy geodezyjnej też może wystąpić konieczność dojazdu na miejsce ich wykonywania, co dla wykonawców z dalszych stron (nie-lokalnych) może mieć decydujące znaczenie, którego to ryzyka przykładowo nie skalkulowali.

Podkreslić trzeba, że formułowanie ogólnych pytań nie stanowi o niezgodnym z ustawą działaniu zamawiającego. Żaden przepis prawa nie nakazuje bowiem zamawiającemu szczegółowego budowania zapytania. Niemniej jednak to od umiejętnego zadania pytania zaczyna się wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, zaś sam wykonawca dokładnie wie, co budzi wąptliwość zamawiającego i dzięki temu może w sposób precyzyjny udzielić odpowiedzi. 

Działanie wykonawcy.

I na koniec ostrzeżenie dla wykonawców: nieprecyzyjne zapytanie nie oznacza, że można zbagatelizować udzielenie odpowiedzi, bo „zamawiający najwyżej nas dopyta”. Otóż może nie mieć takiej szansy, wszystko zależy co dostanie jako odpowiedź. Polemika z samym zapytaniem, porównywanie swojej oferty do innych, czy wreszcie brak złożenia jakichkolwiek dowodów skutecznie spowoduje zamknięcie ścieżki do dalszych wyjaśnień i skutkować będzie odrzuceniem złożonej oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza¹: „Przystępujący zwracał uwagę na ogólnikowość wezwania oraz w związku z tym wskazywał na możliwość wykorzystania przeciw niemu wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na tak ogólnikowe wezwanie. W ocenie składu orzekającego w pewnej mierze stanowisko przystępującego było słuszne. Słuszność ta przejawiała się w tym, że w przypadku dość ogólnego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca, przygotowując odpowiedź na takie wezwanie, ma szerokie możliwości co do sposobu wyboru argumentacji służącej obronie swojej oferty. Innymi słowy ogólnikowe wezwanie daje wykonawcy sporą elastyczność w zakresie sporządzenia wyjaśnień i składania dowodów w celu wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższe stwierdzenie okazało się niewystarczające, ponieważ należało zwrócić uwagę na dwie bardzo istotne kwestie. Po pierwsze ogólnikowość wezwania i związane tym możliwości pozostające po stronie wzywanego wykonawcy, nie uprawniają go do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień tj. stanowiących wyłącznie formalną odpowiedź na wezwanie. Po drugie w treści wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że zwrócił się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w szczególności w zakresie czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PrZamPubl. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego dotyczące zakresu wezwania były niewystarczające przede wszystkim w aspekcie dowodowym.”

Skierowanie zapytania o wyjaśnienie, jak by nie było ogólne, skutkuje koniecznością złożenia wyjaśnień - to pierwszy wniosek. Natomiast zapytanie ogólne daje możliwość ogólnej odpowiedzi; wykonawca ma szerokie spektrum możliwości wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Odpowiedź będzie uzależniona od treści wezwania („W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty. Tym samym to treść wezwania do wyjaśnień ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny, nie zaś twierdzenia konkurencyjnych wykonawców dotyczące elementów kalkulacji oferty podlegających wyjaśnieniu.”)². Ale wykonawca nie może zapominać, że jego rolą jest wyjaśnić (czyli uprawdopodobnić) że jego oferta jest realna, że za taką cenę jest w stanie wykonać zamówienie. 

¹ wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.01.2023 r., sygn. KIO 148/23
² wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2023 r., sygn. KIO 641/23

Copyright Ireneusz Żarłok 2024-2025. Strona stworzona przy pomocy WebWave CMS